航行自由与国家领土主权的关系
一、海洋法上的国家领土主权
国家领土是指“隶属于国家主权的地球表面的特定部分”[1]。国家领土是国家行使其最高权威和排他性管辖权的空间，国家不论大小，都必须有确实的领土，不论领土的大小及边界是否完全划定，领土构成了国家存在的重要的物质基础。国家在其领土范围内的最高权威性体现在，任何人或物在进入了国家领土之后，就当然处于国家的最高权威之下，国家的属地管辖权会优先于他国的属人管辖权。领土与主权之间存在着不可分的联系，在帕尔马斯群岛仲裁案中，胡伯法官即指出，“主权与地球表面上的某一部分之间的联系是该部分表面被纳入特定国家领土的必要的法律条件”[2]。
国家的领土由陆地、海域和空域组成。《联合国海洋法公约》规定，国家根据海域的不同享有不同的主权和其他权利，国家对其管辖的海域并非都享有领土性的权利。属于领土主权的海域包括：内水、领海和群岛水域。[3]其他海域则是“沿岸国有管辖权和权利的其他区域”。
国家对领土的主权体现在国家能对其领土行使最高的排他性的权利，国家的领土主权体现在以下三个方面：
第一，领土所有权。在原始社会，由于还没有国家的观念，自然也没有领土，也不存在对海域的主权意识。在奴隶制社会和封建社会，由于国家和君主是联系在一起的，甚至可以说是“朕即国家”，因此领土被视为君主的个人财产。“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣。”[4]正是国家领土主权在这些发展阶段的体现。在资本主义社会，除了国有地、河流、国道和森林等有限的“领土资产”之外，其余土地的财产性所有权都属于私人，国家仅保留有限的征收权和征用权。但是，在领土遭到其他国家侵害时，代为保护领土、行使领土主张的仍然是国家。这样，在资本主义国家中出现了领土主权和财产权一定意义上的分离。[5]在社会主义国家，国家实行公有制制度，中国《宪法》第9条规定，“矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有；由法律规定属于集体所有的森林和山岭、草原、荒地、滩涂除外”。城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。[6]同时，中国也规定海洋属于国家所有，“中华人民共和国领海基线向陆地一侧的水域为中华人民共和国的内水。”“中华人民共和国对领海的主权及于领海上空、领海的海床及底土。”[7]
第二，领土管辖权。领土管辖权是国家领土主权的主要内容和标志。国家对自己领土范围内的人和事拥有排他性的管辖权。这种管辖权是以领土为基础的，相对于以国籍为基础的属人管辖权而言，具有优先性。领土管辖权并不是绝对的，在国际法上有一定的限制。例如，在外交法中，国家元首和政府首脑、外交代表、国际组织的代表、外国军舰以及根据条约驻扎外国的军队，在一国领土内享有管辖豁免权。[8]在海洋法中，沿海国的管辖权体现在：
（1）国家安全管辖权。在沿海国领海内，外国船舶不得从事有害的活动，不得损害沿海国的和平、良好秩序或安全；《联合国海洋法公约》中对有害行为专门作出了规范，列举了12种有害的行为。[9]
（2）立法管辖权。沿海国可依《联合国海洋法公约》规定和其他国际法规则，对下列各项或任何一项制定关于无害通过领海的法律和规章：航行安全及海上交通管理；保护助航设备和设施以及其他设施或设备；保护电缆和管道；养护海洋生物资源；防止违犯沿海国的渔业法律和规章；保全沿海国的环境，并防止、减少和控制该环境受污染；海洋科学研究和水文测量；防止违犯沿海国的海关、财政、移民或卫生的法律和规章。沿海国的法律和规章除使一般接受的国际规则或标准有效外，不应适用于外国船舶的设计、构造、人员配备或装备，沿海国还应将所有这种法律和规章妥为公布。在船舶碰撞方面，外国船舶适用的是“一般接受的国际规章”，而非沿海国的特别立法。[10]
（3）沿海国的保护权。沿海国可在其领海内采取必要的措施以防止非无害通过；在船舶驶往内水或停靠内水外的港口设施的情形下，沿海国也有权采取必要的措施，以防止对准许这种船舶驶往内水或停靠内水外的港口的条件的任何破坏；如为保护国家安全包括武器演习在内，沿海国可在对外国船舶之间在形式上或事实上不加歧视的条件下，在其领海的特定区域内暂时停止外国船舶的无害通过。这种停止仅应在正式公布后发生效力。[11]
（4）沿海国的收费权。沿海国可以对外国船舶通过时提供相应的航运服务，并收取额外的服务服用。服务费用仅可作为对该船舶提供特定服务的报酬而征收。征收上述费用不应有任何歧视。[12]
（5）沿海国对商船的刑事管辖权。沿海国不应在通过领海的外国船舶上行使刑事管辖权，以逮捕与在该船舶通过期间船上所犯任何罪行有关的任何人或进行与该罪行有关的任何调查，但下列情形除外：罪行的后果及于沿海国；罪行属于扰乱当地安宁或领海的良好秩序的性质；经船长、船旗国外交代表或领事官员请求地方当局予以协助；这些措施是取缔违法贩运麻醉药品或精神调理物质所必要的。[13]
（6）沿海国对商船的民事管辖权。沿海国不应为了对通过领海的外国船舶上某人行使民事管辖权的目的而停止其航行或改变其航向；沿海国不得为任何民事诉讼的目的而对外国船舶从事执行或加以逮捕，但涉及该船舶本身在通过沿海国水域的航行中或为该航行的目的而承担的义务或因而负担的责任，则不在此限；不妨害沿海国按照其法律为任何民事诉讼的目的而对在领海内停泊或驶离内水后通过领海的外国船舶从事执行或加以逮捕的权利。[14]
此外，根据《联合国海洋法公约》的规定，即使沿海国在其领土上对船舶行使管辖权也不是任意的，不能对船舶的通行造成不必要的妨碍和歧视。在行使民事或刑事管辖权时，船舶上发生的事务只要没有及于岸上，则沿海国对船舶内发生的事务就没有管辖权，这是船舶作为船旗国“浮动领土”的体现。
第三，领土主权不容侵犯。领土主权的完整是国家政治独立的重要标志，是国际事务中需要遵守的最重要的基本准则。侵犯一国的领土主权不仅是对国家领土所有权的侵犯，而且也是对国家人格的严重侵犯，危害沿海国领土主权是最严重的国际不法行为。在一系列重要国际条约和文件中均肯定了领土主权不容侵犯。《联合国宪章》第2条第4项规定，“各会员国在其国际关系上不得使用威胁或武力，或以与联合国宗旨不符之任何其他方法，侵害任何会员国或国家之领土完整或政治独立。”
《联合国海洋法公约》第19条第2款（a）项规定，“如果外国船舶在领海内进行下列任何一种活动，其通过即应视为损害沿海国的和平、良好秩序或安全：（a）对沿海国的主权、领土完整或政治独立进行任何武力威胁或使用武力，或以任何其他违反《联合国宪章》所体现的国际法原则的方式进行武力威胁或使用武力。”
当前，中国在南海、东海和黄海都没有完成海洋划界，尤其是在南海，一些国家意欲非法窃取中国在南海的岛礁。例如，在域外势力的操纵下，菲律宾妄图通过单方提起国际仲裁的方式侵害中国在南海的岛礁与海域，中国需要采取相应的维权措施予以坚决回应。
二、内水的航行自由与沿海国主权
内水是指“领海基线向陆一面的水域”[15]。基线向陆一面的港口、河流、湖泊、内海、封闭性海湾和泊船处等都是内水的范畴。国家采用的领海基线有两种形式：其一是正常基线，其二是直线基线。“测算领海宽度的正常基线是沿海国官方承认的大比例尺海图所标明的沿岸低潮线”[16]。正常基线主要适用于一般大陆国家。直线基线原则适用于“在海岸线极为曲折的地方，或者如果紧接海岸有一系列岛屿，测算领海宽度的基线的划定可采用连接各适当点”。直线基线原则在适用时存在一定的条件和例外情形。在正常情况下，直线基线的划定不应以低潮高地为起讫点；直线基线的划定不应在任何明显的程度上偏离海岸的一般方向，而且基线内的海域必须充分接近陆地领土，使其受内水制度的支配；同时，一国不得采用直线基线制度，致使另一国的领海同公海或专属经济区隔断。但是，在特殊情况下，当一国在相关地区存在重要经济利益时，可以考虑采用直线基线，同时特定的低潮高地也可以作为直线基线的起讫点。[17]
由于各国地理形势的不同，在存在入海河口的情形下，“基线应是一条在两岸低潮线上两点之间横越河口的直线”[18]。
在海湾存在的情况下，由于海湾的开口情形不同，如何划定海湾的封口线则更为复杂。早在1839年和1867年，法国和英国之间达成的有关渔业的条约中规定：在海湾湾口所划的封闭直线长不超过10海里。[19]1910年，常设仲裁院在北大西洋沿岸渔业仲裁案中对海湾的基线问题进行了裁决。在该案中，英国主张不考虑湾口宽度如何和海湾面积的大小，只要地理上属于海湾，且在地图上予以标明，则可以在海湾的湾口划定基线。而美国认为，海湾的湾口距离不应超过6海里。最后，仲裁裁决认为，只有在湾口最近点距离不超过10海里的海湾，沿海国才有权禁止外国进入捕鱼。[20]1982年《联合国海洋法公约》中对海湾的概念和基线予以了澄清和变更。该公约第10条第2、3款规定，海湾是指“明显的水曲，其凹入程度和曲口宽度的比例，使其有被陆地环抱的水域，而不仅为海岸的弯曲。但水曲除其面积等于或大于横越曲口所划的直线作为直径的半圆形的面积外，不应视为海湾。”“为测算的目的，水曲的面积是位于水曲陆岸周围的低潮标和一条连接水曲天然入口两端低潮标的线之间的面积。如果因有岛屿而水曲有一个以上的曲口，该半圆形应划在与横越各曲口的各线总长度相等的一条线上。水曲内的岛屿应视为水曲水域的一部分而包括在内。”
对于海湾的基线划定问题，《联合国海洋法公约》第10条第4、5款规定，“如果海湾天然入口两端的低潮标之间的距离不超过二十四海里，则可在这两个低潮标之间划出一条封口线，该线所包围的水域应视为内水。”“如果海湾天然入口两端的低潮标之间的距离超过二十四海里，二十四海里的直线基线应划在海湾内，以划入该长度的线所可能划入的最大水域。”
不过，上述规定并不适用于所谓“历史性海湾”。
《联合国海洋法公约》虽然提及了“历史性海湾”，但却没有给予明确定义。1962年3月9日，联合国秘书处向国际法委员会提交了《包括历史性海湾在内的历史性水域法律制度》的研究报告。[21]该报告归纳了“历史性水域（海湾）”的构成要素，主要包括：主张历史性权利的国家对该海域行使权利；行使这种权利应有连续性；这种权利的行使获得他国的默认。
当海湾属于两个以上的国家时，如何对海湾内的海域进行划界是一个复杂的问题，《联合国海洋法公约》中对此没有规定。对于这种公约上的空白，只能留待当事国之间协商解决。
内水如同国家的陆地领土一样，国家享有完全的管辖权。这意味着，沿海国有权选择将本国的内水港口向外国船只开放，也可以拒绝向外国船只开放；沿海国有权同意或拒绝外国船只进出内水；沿海国对外国商船有登临权。[22]国际法院也承认沿海国对内水及其内水港口有完全的管辖权。沿海国有权禁止外国船舶进入。[23]外国船舶在内水中一般没有无害通过权，但是，在部分情况下，外国船舶在按照《联合国海洋法公约》“第七条所规定的方法确定直线基线的效果使原来并未认为是内水的区域被包括在内成为内水，则在此种水域内应有本公约所规定的无害通过权”[24]。
三、领海的航行自由与沿海国主权
领海是海洋法中最早明确的概念。毗连区、群岛水域、专属经济区等概念的出现都晚于领海。在早期，各国对海洋都缺乏明确的主权意识。古罗马人认为，海洋和空气都是“共有物”，并将此原则编入《查士丁尼法典》，成为罗马法的一部分。罗马法时期还称“海洋对任何人开放”，虽然这仅指对罗马人公开开放。对海洋的瓜分在葡萄牙和西班牙地理大发现之后达到高峰。1493年5月4日，教皇亚历山大六世颁布法令，从北极到南极画一条直线，该线以西属西班牙，以东属葡萄牙。[25]17世纪，随着国际贸易的繁荣，“国际法之父”格劳秀斯提出了海洋自由论，强调各国商船在海洋上自由航行的权利和自由贸易的权利，海洋自由论成为公海制度的理论基础。不过，海洋自由论一经提出，即遭到英国等国的反对。为了强化对不列颠海的主权要求，塞尔顿提出了闭海论予以批驳。由此，闭海论成为领海制度的理论基础。在1982年《联合国海洋法公约》达成以前，各国对领海的宽度、领海基线和领海的通过权一直存在争议，各国的领海宽度从3海里到6海里不等。著名荷兰法学家宾刻舒克甚至提出“大炮射程说”来确定领海的宽度问题。[26]《联合国海洋法公约》的出现解决了领海宽度和基线的问题，但对外国军舰在领海的通过权问题仍存在争议。
《联合国海洋法公约》第2条第1款规定，领海是指“沿海国的主权及于其陆地领土及其内水以外邻接的一带海域，在群岛国的情形下则及于群岛水域以外邻接的一带海域”。领海的宽度不得超过12海里。
在领海，外国商船享有无害通过权。其中，“通过是指为了下列目的，通过领海的航行：（a）穿过领海但不进入内水或停靠内水以外的泊船处或港口设施；或（b）驶往或驶出内水或停靠这种泊船处或港口设施。通过应继续不停和迅速进行。通过包括停船和下锚在内，但以通常航行所附带发生的或由于不可抗力或遇难所必要的或为救助遇险或遭难的人员、船舶或飞机的目的为限。”[27]
无害是指“不损害沿海国的和平、良好秩序或安全”。“有害”的行为主要是《联合国海洋法公约》第19条第2款中所列的12种行为。一旦外国船舶实施这12种行为，则沿海国有权对外国船舶采取驱除、扣押等其他必要措施。[28]沿海国对领海管辖权包括立法性管辖权和执法性管辖权，沿海国可以就《联合国海洋法公约》第21条第1款范围内的事项制定管理无害通过的法律和规章，但应将这种法律和规章妥为公布。当外国船舶的航行行为对沿海国产生相关刑事、民事法律方面的后果时，沿海国可以对外国船舶行使刑事、民事管辖权。对于领海内的海道，沿海国可以基于航行安全的考虑，要求行使无害通过权的外国船舶使用其为管制船舶通过而指定或规定的海道和分道通航制。分道通航制可以特别适用于“油轮、核动力船舶和载运核物质或材料或其他本质上危险或有毒物质或材料的船只”。沿海国在实行分道通航制时，应考虑到：主管国际组织（主要是国际海事组织）的建议；习惯上用于国际航行的水道；特定船舶和水道的特殊性质；船舶来往的频繁程度。这意味着，沿海国在实行分道通航制时不能任意地单方决定，而应该尊重船旗国必要的航行自由权。沿海国在确定了分道通航制后，应将该海图妥为公布。[29]
对于领海而言，外国军舰在领海是否有无害通过权在国际法上并未明确。国际上对《联合国海洋法公约》第17条关于“无害通过”的规定是否适用于军舰存在不同的解读。实践中，一些国家要求军舰或公务船必须获得许可才能进入。[30]同时，许多国家在签署《联合国海洋法公约》之际，出于维护国家安全的考虑，即作出了保留外国军舰享有无害通过权的声明。一些国家声明强调保留针对军舰通过领海采取维护其安全利益的措施的权利；一些国家声明要求军舰通过其领海应事先通知；还有一些国家声明要求军舰通过其领海应得到事先许可。[31]中国也声明保留外国军舰的“无害通过权”，要求外国军舰进入中国领海必须获得中国政府的批准。[32]1996年5月15日，中国政府公布了《关于中华人民共和国领海基线的声明》，宣布中国大陆领海的部分基线和西沙群岛的领海基线。在“威尔伯号”事件中，美国“威尔伯号”导弹驱逐舰即违反中国法律和《联合国海洋法公约》中规定的沿海国权益，擅自进入中国西沙岛礁的领海。[33]
四、群岛水域的航行自由与沿海国主权
岛屿是四面环水并在高潮时高于水面的自然形成的陆地区域。[34]与大陆相比，岛屿的面积要小得多，与礁石和低潮高地相比，岛屿的面积又相对较大。但是，如何判断岛屿与其他较小的海洋地物的区别，《联合国海洋法公约》中的规定并不明确，仅在其第121条第3款规定“不能维持人类居住或其本身的经济生活的岩礁，不应有专属经济区或大陆架。”
事实上，岛屿存在各种情形，有的岛屿毗连大陆，有的岛屿位于海洋深处；有的岛屿是孤立的岛屿，有的岛屿位于群岛之中；有的岛屿上居住着较多的人口，而有的岛屿尽管面积较大，但人口密度极为稀薄，如格陵兰岛。[35]不同情形的岛屿可以主张不同性质的海域，进而影响航行制度。
当“一群岛屿，包括若干岛屿的若干部分、相连的水域或其他自然地形，彼此密切相关，以致这种岛屿、水域和其他自然地形在本质上构成一个地理、经济和政治的实体，或在历史上已被视为这种实体”时，即可以称为群岛。[36]群岛国是全部由一个或多个群岛构成的国家。群岛国可划定连接群岛最外缘各岛和各干礁的最外缘各点的直线群岛基线，但这种基线应包括主要的岛屿和一个区域。在该区域内，水域面积和包括环礁在内的陆地面积的比例应在1∶1至9∶1之间。这种基线的长度不应超过100海里。但是，围绕任何群岛的基线总数中至多3%可超过该长度，最长以125海里为限。这种基线的划定不应在任何明显的程度上偏离群岛的一般轮廓。群岛基线所包围的水域称为群岛水域，群岛国对群岛水域享有主权。[37]
在《联合国海洋法公约》缔结之前，并没有群岛国和群岛水域这些概念，菲律宾、印度尼西亚和斐济等群岛国家为了扩张自己的海洋权利而提出了这一概念，并要求将群岛作为整体主张海洋权利。[38]采用群岛水域制度，比单独主张岛屿自身的海洋权利无疑对群岛国较为有利。为了防止因为适用群岛水域制度而侵害外国船舶在公约缔结之前享有的航行自由，公约对外国船舶的群岛海道通过权规定得更为宽松，有利于外国船舶继续主张其航行自由。
群岛基线以内的水域被称为“群岛水域”。在群岛水域适用两种通行规则：（1）群岛海道通过权。它是指专为在公海或专属经济区的一部分和公海或专属经济区的另一部分之间继续不停、迅速和无障碍地过境的目的，行使正常方式的航行和飞越的权利；群岛海道由群岛国制定，这种海道或空中航道应穿过群岛水域和邻接的领海，并应为可用作航行或飞行的正常通道。群岛海道通过权的实质为海峡的过境通行权。[39]（2）其他类的群岛水域适用“无害通过制度”。[40]
群岛海道通行权与无害通过制的区别在于：[41]（1）在群岛海道中设立海道和分道通航制需由IMO批准，而在无害通过制下，沿海国可以单方决定；（2）适用无害通过制时，外国船舶须继续不停和迅速航行，通过须为“无害”，且由沿海国裁量，而适用群岛海道通行制时，外国船舶仅需继续不停、迅速和无障碍地过境，可以正常方式航行；（3）在无害通过制下，沿海国可在“为保护国家安全所必要”时，停止实施无害通过制，而在群岛海道通行制时，沿海国不能停止外国船舶的通行权；（4）飞机在领海没有无害通过权，而在群岛水域有一定的飞行自由；（5）在适用无害通过制时，潜水艇需浮出水面并展示旗帜，而潜水艇在群岛海道中航行时无须浮出水面并展示旗帜。
五、海峡的航行自由与沿海国主权
海峡是指位于两块陆地之间、两面通海、天然的狭长水道。[42]从地理位置区分，海峡可以分为大陆与大陆间、大陆与岛屿间、岛屿与岛屿间的海峡；从外国船舶的自由度区分，海峡可以分为国内海峡和国际海峡。在科孚海峡案中，国际法院对判定国际海峡的标准进行了建构：（1）地理标准，海峡两端连接的是否为公海。[43]（2）功能标准，海峡是否用于国际航行，是否在和平时期有未经沿海国许可的国际航行实践的存在。[44]
海峡在航运中有着特殊的意义，它能够缩短航程，节约时间，节省燃料。外国船舶在他国海峡航行时适用“过境通行”和“无害通过”两种制度。过境通行是指，专为在公海或专属经济区的一个部分和公海或专属经济区的另一部分之间的海峡继续不停和迅速过境的目的而行使航行和飞越自由。沿海国对于外国船舶的过境通行权不应加以干涉和阻挠，除非外国船舶违反排污、捕鱼、海关、财政、移民或卫生等方面的规定。
无害通过适用于：（1）如果海峡是由海峡沿岸国的一个岛屿和该国大陆形成，而且该岛向海一面有在航行和水文特征方面同样方便的一条穿过公海或专属经济区的航道；（2）在公海或专属经济区的一个部分和外国领海之间的海峡。无害通过与过境通行的区别在于，过境通行是对沿海国权利的限缩，过境通行不仅包括商船，而且包括军舰和飞机，潜水艇可以不浮出水面而在水下潜行。[45]
到目前为止，国内外学界对于航行自由与国家领土主权的关系并没有系统性研究，从法理上而言，外国船舶的航行自由权与沿海国的国家领土主权之间存在着互相协调、互相尊重的关系：
1. 外国船舶需要尊重沿海国海洋主权和其他海洋权益。首先，航行自由不是无限的自由，尤其是在国家有领土主权的海域，船舶在通行时需要尊重沿海国的领土主权，不能损害沿海国领土主权的完整性，不能从事与正常通行无关的活动。对于具有领土性质的海域，沿海国享有属地管辖权，船舶通过这些水域时需要遵守沿海国颁布的与国际法不相冲突的当地法法律和规章。其次，外国船舶在通过领土性水域时，需要尊重沿海国的安全权益。海洋是通往一国领土的重要门户，外国船舶不得利用海洋对他国的国防安全造成损害，不得利用海洋从事危害沿海国国家安全和国防利益的活动，不得在沿海国的海域从事间谍和情报搜集活动，不得从事在船上发射、降落或接载任何军事装置等“有害”的活动。[46]再次，外国船舶在通行领土性水域时需要尊重沿海国的环境利益。随着船舶通行活动的增加，船舶在通行时对海洋环境造成的污染问题也日益引起国际社会的重视，船舶污染已经成为海洋污染的五大污染源之一。[47]为了控制船舶污染，沿海国有权按照国际通行的环保规则对过往船舶进行规制，过往船舶需要遵守沿海国的环保法规，不得对沿海国的海洋环境造成不当影响，一旦造成环境损害，船东应对沿海国承担环境损害赔偿责任。最后，外国船舶在通行领土性海域时需要尊重沿海国的经济权益和科研权益。沿海国在其领土性水域有专属性的经济权益和科研考察权，未经允许，外国船舶不得在沿海国的领土性水域从事开采海上石油和捕鱼活动，不得在沿海国的海域从事勘探活动。[48]
2. 沿海国不能对正常的航行活动造成妨害和歧视。首先，沿海国的领土主权不是无限的。海洋是人类重要的交往通道，是国际贸易运输中最主要的通道。沿海国除了在内水能行使绝对的主权之外，在其他领土性水域中都需要不同程度地为船舶的通行提供一定的便利。其次，沿海国即使有必要对船舶的通行权设置一定的条件，也必须在无歧视的基础上进行，并且应该予以公布，并说明相关的理由。最后，沿海国颁布的限制船舶在领土性水域中通行的法规具有不同的限制条件。在内水，沿海国有权决定是否向外国船舶开放通行；在领海，沿海国有权在防止“有害”行为的基础上，限制外国船舶的通行；而在国际海峡和群岛水域中，沿海国的权力会受到更加严格的限制。
