履约保证金的性质
履约保证金工程发包方要求承包人递交的用来弥补承包人违约造成的经济损失。在招投标活动中招标人可以在招标文件中约定中标人提交一定金额的履约保证金,目的是督促中标人履行中标合同。履约保证金数额不得超过合同价款的10%,如果中标人拒绝提交履约保证金视为放弃中标项目,承担缔约过失责任。
履约保证金的法律性质相当于我国《合同法》中的履约担保,它既不同于定金,也不同于预付款,更不同于保证。根据我国《招标投标法》的规定,中标人签订中标合同并交付履约保证金后不履行合同的,履约保证金不予退还。如果不履行合同给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超出部分承担赔偿,但因不可抗力不能履行合同的,无需赔偿。
(2)履约保证金的适用
这里需要注意的是,招投标法里的“不履行合同”只是中标人违约的情形之一,它是指合同到了履行期而中标人没有任何履约行为,包括主观故意不履行和客观履行不能,除去不可抗力的原因,这两种情况都是要扣除全额履约保证金的。
此外,中标人违约的情形还有“不完全履行、延迟履行和毁约行为等”。这时要区分对待中标人的违约责任,需要根据双方合同约定的权利义务判断中标人的违约责任和对应需要承担的具体违约金数额,然后从中标人交付的履约保证金中扣除,待合同完全履行完毕或者解除合同后,履约保证金如有剩余,应当将剩余部分还给中标人,不足以赔偿的可以另行主张超出部分的违约金。
(3)履约保证金的执行
履约保证金的具体支付方式可以是银行履约保函、银行汇票或现金支票等方式,招投标实践中,大多是以履约保函的形式递交,因为银行保函能节省中标人的资金占用。
当出现中标人不履行合同的情况时,招标人可以根据保函中的规定,比如发包方要求提款时,要附有说明被保证人违约造成损失的情况材料”和履约保函一起去银行索赔,而不一定非要生效法律文书。
当中标方出现部分违约或延迟违约等其他违约行为时,因为履约保函的兑现需要满足银行的要求,一般实践中是直接从应给中标人支付的工程款中扣除违约金,如果没有应付工程款或者不够扣的,才会动用履约保函。
【法律依据】
《中华人民共和国招标投标法》
第四十六条(第二款) 招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。
第六十条 中标人不履行与招标人订立的合同的,履约保证金不予退还,给招标人造成的损失超过履约保证金数额的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对招标人的损失承担赔偿责任。
中标人不接照与招标人订立的合同履行义务,情节严重的,取消其二年至五年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销菅业执照。
因不可抗力不能履行合同的,不适用前两款规定。
《中华人民共和国招标投标法实施条例》
第五十八条 招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当按照招标文件的要求提交。履约保证金不得超过中标合同金额的10%。
《中华人民共和国政府采购法实施条例》
第四十八条 采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的,供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。履约保证金的数额不得超过政府采购合同金额的10%。
